형법이나 그와 같은 재판규범형태의 법률에 규정된 범죄의 범인은 그들 법률을 위배(위반)하는 것이 아닙니다.

1. 최근(2016.12.09.) 국회가 행한 대통령(박근혜)에 대한 탄핵소추의결을 보면서, 국회를 포함하여 대한민국의 곳곳이, “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때” 중 “법률에 위배”부분에 대한 해석이 잘못되었음을 알게 되어 이를 밝히는 바입니다.

2. 헌법 제65조 제1항은 “대통령 등 헌법과 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”고 규정합니다.

3. 위 1의 탄핵소추의결 탄핵사유에는 “박근혜 대통령은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조), 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조), 강요죄(형법 제324조), 공무상비밀누설죄(형법 제127조) 등 각종 범죄를 저질러 법률의 규정에 위배하였다.”고 적시했습니다.

4. 그러나, 위 3에서 위배했다고 적시한 법률중 형법이나 그와 같은 재판규범형태의 법률(예를 들면, 특정범죄가중처벌등에관한법률)은 범인에 대하여 범행 전에 “어떻게 처무하라”거나 “어떻게 처무해서는 안 된다”는 소위 행위규범의 규정이 없이, 다만 재판규범(재판에 임하는 검찰이나 법원에, “어느 범죄에 어떤 형을 청구하고 선고하라”고 규정, 즉 형법 제129조 제1항(수뢰)의 경우에, “공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년이하의 징역 또는 10년이하의 자격정지에 처한다.”고만 규정하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호의 경우에, “형법 제129조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수·요구·약속한 뇌물의 가액(이하 이 조에서 ”수뢰액“이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”

고만 규정하여 따라야 할 행위규범이 없습니다. 이러한 행위규범의 규정이 없는 법률에 규정된 범죄의 범인에게 법률(형법, 특정범죄가중처벌등에관한법률) 을 위배했다는 말을 할 수 없습니다.

5. 도로교통법의 예를 들어 보겠습니다.

위 법 제80조(운전면허) 제1항에는 “자동차등을 운전하려는 사람을 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다.”, 제43조(무면허운전등의 금지)에는 “누구든지 제80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제152조(벌칙)에는 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제43조를 위반하여 제80조에 따른 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 사람”

으로 규정하여 행위규범을 위배(위반)한 경우에 비로소 재판규범이 작동합니다.

6. 헌법이나 행정법규의 대부분은 행위규범만 존재하거나 행위규범과 함께 재판규범이 동시에 존재하여, 형법이나 특정범죄가중처벌등에관한법률 등이 재판규범만 존재하는 것과는 확연히 다르며, 전자의 경우에는 헌법이나 법률의 위배를 논할 수 있으나, 후자인 형법이나 특정범죄가중처벌등에관한법률 등에는 법률위배를 전혀 논할 수 없습니다. 그리하여 공소장이나 판결문에도 수뢰죄의 경우에는 해당법조를 “형법 제129조제1항”으로 기재하나 무면허운전의 경우에는 “도로교통법 위반 (제43조, 제152조제1항)”으로 기재합니다.

7. 헌법 제84조에는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다. ”고 규정합니다. 대통령은 국가에 내외적으로 극도의 위기를 초래한 행위가 아니면 비록 범죄가 있더라도 집무하여 임기를 보장(재직)하도록 형사소추를 못하게 수사와 재판을 금지합니다. 이 점이 대통령과  헌법 및 법률에 규정한 다른 탄핵대상 공무원과는 전혀 다릅니다. 헌법에서 금지된 대통령의 혐의 수사에서 수집된 증거로 탄핵사유로 할 수 없으며, 만일 탄핵사유가 되는 것이라면 헌법 제84조에서 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 ‘탄핵으로 파면되지 아니하는 한’ 형사상의 소추를 받지 아니한다.”고 마땅히 규정했어야 합니다만 그런 규정이 전혀 없어, 형사소추를 못할 범죄로 탄핵사유를 삼을 수는 없습니다.

8. 위의 4 내지 7을 종합하면, 탄핵소추의결 탄핵사유로 적시한 “특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조), 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조), 강요죄(형법 제324조), 공무상비밀누설죄(형법 제127조) 등”은 법률을 위배한 것이 아니라서 탄핵사유가 되지 못하는 것이라서 이 부분은 각하되어야 마땅합니다.

최순실 게이트, 국정농단 등 용어는 적당한 표현이 아닙니다.

대통령(박근혜)의 탄핵소추를 의결한 단초가 되는 사람은 대통령(박근혜)의 비선실세로 행세하며 국정에 개입했다는 최서원인바 이미 2014년에 법원의 허가를 받아 정식 개명했으므로 주민등록증은 물론 가족관계등록부 등 공부(公簿)에 모두 최서원으로 기재되어 있을 터인데 현재 이름이 아닌 예전 이름인 최순실로 호칭하는 것은 적절하지 않습니다