탄핵심판사건이 형사소송절차를 따라야 하는 이유

1. 탄핵심판은 국가안위 문제

지금 대한민국에서는 역사적인 탄핵심판이 진행되고 있다. 2017년 1월 10일 탄핵 3차변론이 있었다. 언론보도에 따르면 헌법재판소는 '탄핵심판은 형사소송법을 준용하지만 형사소송은 아니다.'라는 입장을 취하고 있는 것으로 보도되고 있다. 탄핵의 찬반 대립이 극심해 심판결과가 국가안위에 엄청난 영향을 미칠 수 있는 중대사안인 만큼 올바른 재판진행 방안을 법리적(法理的)으로 검토해 보기로 한다.

2. 탄핵관련 규정

탄핵과 관련된 '헌법'과 '헌법재판소법'의 규정은 다음 내용이 전부이기 때문에, 이 치밀하지 못한 법률의 태두리 내에서 탄핵심판을 하려면 통제해야 할 변수가 더 많아지게 되고 따라서 더욱더 많은 고민을 해야만 한다.

헌법 제65조는 국회는 공무원이 그 직무집행에 있어서 '헌법'이나 '법률'을 위배한 때에는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다고 규정하고 있다.

헌법재판소법 제53조는 "탄핵심판청구가 이유가 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 '파면'하는 결정을 선고한다."고 규정하고 있고, 동 법 제54조는 탄핵결정은 피청구인의 민사상 또는 형사사상의 책임을 면제하지 아니한다."고 규정하고 있다. 또한 동 법 제40조는 "헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다."고 규정하고 있다.

3. 헌법상 탄핵의 요건

헌법에는 헌법의 규정을 위반했을 때 처벌하는 별도의 규정이 없다. 다만, ‘헌법’이나 ‘법률’을 위배한 때 탄핵할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐이다.

헌법을 위반하게 되는 경우는 헌법이 부과한 '의무'를 이행하지 않는 경우에 발생하게 된다. 대통령의 경우에는 두 가지 의무가 있는데 헌법 제 66조에 규정된 『국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 '책무'』와 『조국의 평화적 통일을 위한 성실한 '의무'』가 이에 해당된다. 그러나 이 규정은 매우 모호하고 추상적이기 때문에 사실상 적용이 불가능하다. 이 규정을 해석하는 사람의 자의성이 개입될 여지가 너무 많기 때문이다. 이 추상적인 의무위반을 이유로 탄핵을 할 수 있다면, 국회가 언제든지 구실을 붙여 대통령에 대해 탄핵을 추진하는 것이 가능하게 되는 치명적인 문제점이 발생하게 된다. 즉, 명확성(明確性)의 원칙(原則)에 반하는 결과를 야기하기 때문이다. 탄핵은 대통령을 그 직에서 면하는 것뿐만 아니라 국가기능 자체를 정지시키는 것이기 때문에 일반 공무원을 징계하듯이 징계할 수 없는 사안이다.

헌법 제69조의 대통령의 선서도 “대통령으로서 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하며 대통령으로서의 직책을 성실하게 수행하겠다”는 것을 언급하는 것으로, 선언은 의무와는 그 의미가 다르다고 보아야 하며 의무로 본다고 하여도 ‘성실’의 의미가 너무 추상적이기 때문에 마찬가지로 이를 근거로 탄핵을 추진하는 것은 사실상 불가능하다고 보아야 한다.

대통령과 달리, 헌법은 국무총리, 국무위원, 감사원, 법원, 헌법재판소의 구성원에 대해서는 별도의 헌법적인 의무를 부과하고 있지 않다. 그러나 헌법은 이들에 대해서도 대통령과 마찬가지로 헌법위반으로 탄핵이 가능하도록 규정하고 있다. 헌법상 의무가 없어 헌법위반이 적용될 여지가 없는데도 동일한 원칙을 적용하고 있어 '문구표현'에 문제점이 있다는 것을 쉽게 인지할 수 있다.

우리나라 헌법에 탄핵의 요건으로 '헌법위배'라는 표현이 들어간 것은, 대한민국 헌법도입 당시 탄핵에 대한 경험이 없는 법학자들이 깊은 생각 없이 '헌법위배'라는 용어를 첨가했기 때문인 것으로 추정된다.

우리나라 헌법에 영향을 미친 미국연방헌법 제2조 제4항은 “미합중국의 대통령, 부통령 및 모든 공직자는 반역, 수뢰나 기타 중죄에 대한 '탄핵' 및 '유죄확정'으로 공직에서 면직된다.”규정하고 있다. 즉, 미국헌법은 '헌법위배'라는 용어를 사용하지 않고 형법상 수뢰죄 등 중죄에 해당되어야 탄핵을 하고 있다. 이 규정은 상기 추정을 뒷받침하고 있다.

우리나라 헌법 제84조가 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다."고 규정한 것은 미국의 헌법에는 없는 것이다. 신생국가인 우리나라는 대통령의 권한과 신분보장을 강화할 필요가 있어 이 규정이 삽입된 것으로 추정된다. 따라서 대통령을 탄핵하려면 최소한 이 정도의 범죄행위가 있어야 탄핵이 가능하다는 결론을 도출할 수 있다. 형사소추는 탄핵과 유사한 결과를 가져오기 때문에 그렇게 해석하는 것이 법리(法理)에 부합하는 것으로 판단이 된다.

4. 세월호 7시간

헌법재판소가 세월호 7시간을 쟁점을 삼고 있는 이유는 앞에서 설명한 헌법상 ‘성실의무’를 충실히 이행했는지를 살펴보겠다는 것으로 판단되나, 이런 방식의 접근은 대단히 불합리한 재판결과를 야기할 수 있다.

우선 대통령은 구조전문가가 아니라 대통령이 구조현장에 있었다고 하더라도 구조작업 격려 외에는 별다른 수단이 없다. 대통령이 사고현장에서 지휘를 하는 것은 경호문제 등으로 오히려 구조작업을 지연시킬 수도 있다.

대통령이 모든 사고현장에 있어야 한다면, 최전선에서 북한과 국지전이 벌어졌을 때도 대통령이 직접 최전선에서 지휘를 해야 한다. 그렇지 않으면 헌법상 성실의무를 위반하였으니 탄핵을 해야 한다는 주장이 나올 수 있기 때문이다. 대통령은 국군통수권을 지니고 있지만 전투에 관한 것은 관련법령에 따라 전투전문가인 국방부장관에게 업무를 위임할 수 있다. 다른 행정분야도 마찬가지이다.

또한 대통령은 업무특성상 일반 공무원과 달리 24시간 비상대기 상태에 있을 수 밖에 없다. 대통령이 직접 해결해야 하는 중대한 사건이 터지면 한 밤중에도 보고를 받고 업무를 처리하여야 하기 때문이다. 언론보도에 따르면 박대통령은 불면증이 있다고 한다. 대통령의 직분을 수행하는 것이 얼마나 어려운지 가늠할 수 있는 부분이다.

따라서 시간 별 사건보고 및 대응문제도 이런 특수성을 고려해 적정여부를 판단하는 것이 법리(法理)에 부합하고 합리적(合理的)일 것이다. 예를 들어, 박대통령이 세월호 사건 전날 여러 가지 국가적인 난제로 밤을 세워 고민을 하다 늦게 잠이 들었다고 가정을 하자. 밤에 잠을 제대로 자지 못하면 아침에 휴식을 취한 후 오전 10시에 업무에 임할 수도 있다. 참모들도 이런 사정을 감안해 대통령에 대한 사고보고를 늦출 수도 있다. 하지만 요즘과 같은 상황에 대통령이 이 시간에 휴식을 취하고 있었다고 해명을 하면 온 나라가 이를 트집잡아 벌 때 같이 야단법석을 떨 것이다.

권한을 위임 받은 주무장관이 구조업무를 지휘하고 있는데, 대통령이 9시부터 10시 사이에 휴식을 취하고 있었다고 하여 이것이 탄핵사유가 되어야 할까? 휴식을 취하지 않고 다른 사적인 일을 처리했다고 해도 마찬가지다.

탄핵사유가 될 수 없다면 9시부터 10시 사이에 무엇을 했는지 소명할 것을 요구할 필요성이 있는 것인지 의문이 생긴다. 중대한 쟁점이 아닌 문제에 대한 소명요구는 괜한 분란만 야기하고 국민감정을 악화시킬 소지가 충분하기 때문이다.

국회의원의 근무지는 국회이다. 필자는 국회의원이 하루 중 국회에 체류하는 시간이 얼마나 되는지 매우 궁금하다. 언론에 보도되는 내용들을 보면 국회의원들은 상당히 많은 시간을 외부에서 보내는 것으로 알려져 있다.

자신들도 종종 근무지를 이탈하면서, 청와대 관저에 머물고 있었던 대통령을 세월호 7시간을 문제 삼아 탄핵했다면 이를 쟁점으로 한 탄핵결정은 두고두고 비난을 받게 될 것이다. 이것이 그렇게 중대한 것이라면 그 당시 국회 밖에서 다른 일을 했거나 국회 내에서 휴식을 취하거나 사적이 용무를 본 국회의원들도 모두 함께 탄핵을 받아야 한다는 주장이 제기될 수 있다. 국회의원은 국민의 대표기관으로 국민에 대해 대통령과 유사한 책임을 지고 있기 때문이다.

법치주의(法治主義)는 감정적인 것이 아니라 논리적이고 합리적인 사고에 기반을 둔 것이다. 세월호 7시간을 탄핵의 중요쟁점으로 취급하는 것은 결코 논리적이고 합리적인 접근방식이 아닌 것으로 판단이 된다.

5. 탄핵심판이 형사소송법을 따라야 하는 이유

헌법재판소법 제53조는 "탄핵심판청구가 이유가 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 '파면'하는 결정을 선고한다."고 규정하고 있고, 동 법 제54조는 탄핵결정은 피청구인의 민사상 또는 형사상의 책임을 면제하지 아니한다."고 규정하고 있다.

민사상 형사상의 책임을 어떻게 물을 것인가에 대해 ‘헌법’과 ‘헌법재판소법’이 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, 이후의 책임추궁은 민사소송법과 형사소송법에 따라 진행되게 될 것이다.

이미 설명한 바와 같이, 대통령의 헌법상 의무는 너무 추상적이고 명확하지 않기 때문에 헌법위반으로 피청구인을 탄핵하는 것은 법리에 부합하지 못하는 매우 불합리한 결과를 야기하게 된다. 따라서 피청구인에게 형법상 범죄행위가 있을 때만 탄핵결정을 내리는 것이 법리(法理)에 부합한다고 보아야 한다.

헌재가 피청구인의 범죄행위를 근거로 탄핵결정을 내리면 피청구인 박대통령은 이 탄핵결정을 근거로 형사처벌을 받게 될 것이다. 헌재에서 내린 탄핵결정(범죄행위 인정포함)을 법원이 번복할 가능성은 없다고 보아야 한다. 법원이 이를 번복하면 하급기관이 상급기관인 헌재의 결정을 뒤집는 것이 되고 결과 헌법구조에 모순된 결과를 야기하기 때문이다. 따라서 헌재의 결정이 사실상 종국판결이 되고 피청구인에게 다른 구제수단이 없다면, 헌법재판소가 형사소송법을 준용해 탄핵심판을 하는 것은 너무나도 당연한 것이다.

헌법재판소가 피청구인에게 형사소송법(무죄추정의 원칙)을 적용해 재판을 했으면 탄핵과 형사처벌을 모면할 수 있었을 것이나, 형사소송법을 적용하지 않아 탄핵을 당하고 형사처벌을 받는 매우 불합리한 상황이 발생할 수 있기 때문이다.

대통령이라고 하여 특권을 부여할 수는 없지만, 일반인에게 부여되는 형사소송법의 혜택(무죄추정의 원칙)까지 박탈하여서는 아니 될 것이다.

6. 탄핵과 형사처벌

대통령에게 있어서 탄핵은 형사처벌 이상의 의미를 지닌다. 탄핵은 사실상 정치생명의 종말을 의미하는 것이다. 또한 실패한 정치인으로서 낙인이 찍혀 의미 있는 노후도 보장이 되지 않는다. 금전적인 측면에 있어서도 큰 차이가 있다. 탄핵이 되면 연금도 없어지게 된다. 반면 퇴임 후 형사처벌은 연금에 영향을 미치지 않는다.

따라서 형사처벌을 포함해 그 이상의 의미를 지니고 있는 탄핵을 형사소송법을 적용하지 않고 심판을 한다는 것은 법리에 배치되는 매우 불합리한 탄핵심판 접근방법으로 판단이 된다.

7. 위법수집증거 배제원칙

형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있다.

형사소송법 제308조의 2는 미국의 형사소송제도 중 '위법증거배제' 관련규정을 도입해 2007년 6월 1일 신설된 것이다. 미국의 증거배제기준인 『All fruit of the poisonous tree must be excluded』의 원칙에 따르면, 불법적으로 획득한 증거에서 파생되는 증거는 모두 증거로서의 능력을 상실하게 된다. 이 원칙은 독이 있는 나무의 과실은 모두 독이 있는 것과 같이, 불법적으로 획득한 증거에서 파생된 증거는 모두 불법한 것으로 취급해 증거능력을 부여할 수 없다는 것이다.

예를 들어, 어떤 기자가 불법대부업자의 집에 허락 없이 들어가 이 대부업자가 소지하고 있던 금전거래 장부, 컴퓨터 및 일기 등을 획득해 이를 보도하고 검찰 또는 경찰이 이 보도를 근거로 불법대부업자를 조사해 공소를 할 경우, 검찰과 경찰이 확보한 증거들은 모두 증거로서의 능력을 잃게 된다. 만일 이런 방식의 보도와 형사처벌을 허용하면 대한민국의 모든 국민은 사생활이 언제 침해될지 모르는 상황에서 매우 불안한 삶을 영위하여야 한다. 따라서 이런 문제점을 방지하기 위해 증거배제원칙을 도입한 것이다.

이번 최순실 국정농단 사건은 JTBC의 태블릿 보도가 발단이 되었다. JTBC가 이 보도를 함으로써 사실상 수사기관에 고발이 이루어진 상황이 되었고, 검찰은 이 보도를 근거로 최순실과 박근혜 대통령에 대한 수사를 개시하였으며, 검찰의 공소장을 근거로 국회는 탄핵소추를 하였다.

X가 다른 사람의 집에 몰래 들어가 컴퓨터를 절도하고 이 절도사실을 알고 있는 Y에게 판매하면 X와 Y의 거래는 무효가 된다. 그 이유는 X가 다른 사람의 집에 들어가 컴퓨터를 절도한 행위는 범죄행위에 해당되어 X는 컴퓨터에 대한 법적인 소유권을 획득할 수 없고, 소유권이 없는 상태에서 이를 Y에게 판매하였으니 X와 Y의 거래는 무효가 되는 것이다. 즉, X의 선행행위(절도행위)가 무효가 되니 X의 선행행위를 기초로 한 X와 Y의 후행행위(법률행위)도 무효가 되는 것이다.

JTBC