헌법재판소의 대통령(박근혜)에 대한 파면 탄핵결정은, 헌법제84조를 전면 위반하여 무효입니다.

1. 2017.03.10. 11:21 헌법재판소는 공석중인 헌법재판소장의 권한을 대행하는 이정미 헌법재판관을 통하여 2016헌나1 피청구인 대통령(박근혜)에 대한 탄핵심판에서 파면 결정을 선고했습니다.

2. 위 1의 파면결정은 “5. 탄핵의 요건”에서

2.1 직무집행에 있어서 헌법이나 법률 위배

헌법은 탄핵소추 사유를 ‘헌법이나 법률을 위배한 경우’라고 명시하고 헌법재판소가 탄핵심판을 관장하게 함으로써 탄핵절차를 정치적 심판절차가 아닌 규범적 심판절차로 규정하고 있다. 탄핵제도는 누구도 법 위에 있지 않다는 법의 지배 원리를 구현하고 헌법을 수호하기 위한 제도이다. 국민에 의하여 직접 선출된 대통령을 파면하는 경우 상당한 정치적 혼란이 발생할 수 있지만 이는 국가공동체가 자유민주적 기본질서를 지키기 위하여 불가피하게 치러야 하는 민주주의의 비용이다.

헌법 제65조는 대통령이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).

2.2 헌법이나 법률 위배의 중대성

헌법재판소법 제53조 제1항은 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’ 피청구인을 파면하는 결정을 선고하도록 규정하고 있다. 그런데 대통령에 대한 파면결정은 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 민주적 정당성을 임기 중 박탈하는 것으로서 국정 공백과 정치적 혼란 등 국가적으로 큰 손실을 가져올 수 있으므로 신중하게 이루어져야 한다. 따라서 대통령을 탄핵하기 위해서는 대통령의 법 위배 행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향과 해악이 중대하여 대통령을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 커야 한다. 즉, ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우’란 대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다.

대통령의 파면을 정당화할 수 있는 헌법이나 법률 위배의 중대성을 판단하는 기준은 탄핵심판절차가 헌법을 수호하기 위한 제도라는 관점과 파면결정이 대통령에게 부여한 국민의 신임을 박탈한다는 관점에서 찾을 수 있다. 탄핵심판절차가 궁극적으로 헌법의 수호에 기여하는 절차라는 관점에서 보면, 파면결정을 통하여 손상된 헌법질서를 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법 위배 행위가 헌법 수호의 관점에서 중대한 의미를 가지는 경우에 비로소 파면결정이 정당화된다. 또 대통령이 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 대의기관이라는 관점에서 보면, 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 박탈하여야 할 정도로 대통령이 법 위배행위를 통하여 국민의 신임을 배반한 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵사유가 존재한다고 보아야 한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1).

3. 위 1에서 선고한 파면결정문을 살펴보면 파면결정을 이끌어 낸,

3-1 대통령(박근혜)의 “6. 사인의 국정개입 허용과 대통령 권한 남용여부”에서

- 국정에 관한 문건 유출 지시·묵인,

- 최서원의 추천에 의한 공직자 인선,

- 케이디코퍼레이션관련,

- 미르와 케이스포츠관련,

- 플레이그라운드관련,

- 더블루케이관련,

- 직권남용권리행사 및 강요혐의

를 열거하고,

3-2 평가로서

3—2-1 공익실현의무 위반{헌법제7조제1항-공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 헌법제69조-대통령은 취임에 즈음하여 다음의 선서를 한다. "나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다." 국가공무원법제59조(친절ㆍ공정의 의무)-공무원은 국민 전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다. 공직자윤리법제2조의2 제3항-공직자는 공직을 이용하여 사적 이익을 추구하거나 개인이나 기관·단체에 부정한 특혜를 주어서는 아니 되며, 재직 중 취득한 정보를 부당하게 사적으로 이용하거나 타인으로 하여금 부당하게 사용하게 하여서는 아니 된다. 부패방지 및 권익위원회의 설립과 운영에 관한 법률 제2조제4호(부패행위)가목-공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위 제7조(공직자의 청렴의무)-공직자는 법령을 준수하고 친절하고 공정하게 집무하여야 하며 일체의 부패행위와 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다.}

3—2-2 기업의 자유와 재산권 침해(헌법제15조-모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다. 헌법제23조제1항-모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.)

3—2-3 비밀엄수의무 위배{국가공무원법제60조(비밀엄수의 의무)-공무원은 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수(嚴守)하여야 한다}

을 들고 있습니다.

4. 위 1의 파면결정은 “10. 피청구인을 파면할 것인지 여부”에서

“피청구인의 이 사건 헌법과 법률 위배행위는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위라고 보아야 한다. 그렇다면 피청구인의 법 위배행위가 헌법질서에 미치게 된 부정적 영향과 파급 효과가 중대하므로, 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 인정된다.”

고 판단했습니다.

이제부터는 본인의 견해를 밝히겠습니다.

5. 국회탄핵소추의결의 보정된 점

5-1 국회의 대통령(박근혜)에 대한 탄핵소추의결에는 “박근혜 대통령은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조), 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조), 강요죄(형법 제324조), 공무상비밀누설죄(형법 제127조) 등 각종 범죄를 저질러 법률의 규정에 위배하였다.”고 적시하여 위반하지 않은 법률을 모두 거시했으나, 위 헌법재판소 파면결정에는 이들이 철회되어 보정되었고,

5-2 헌법은 개별조항이 바로 행위를 규제할 구체성이 적어, 많은 경우에 헌법을 구체적으로 실현하는 법률이 제정되어야 비로소 수범자(受範者)의 행위의 그 법률의 개별조항에 대한 위배를 논할 수 있어 반드시 헌법뿐만 아니라 관련 법률 조항을 적시하며 헌법이나 법률을 위배했다는 탄핵소추의결을 해야 하는데, 위에서 언급한 범죄법률 조문외에는 전혀 언급이 없었으나, 위 헌법재판소 파면결정 3-2 평가에서는 위반한 헌법이나 법률조문이 나열되어 보정되었습니다.

6. 헌법이나 법률 위배(위반)의 효과

6—1 공무원이 헌법이나 법률을 위배한 때에는 최저 견책부터 최고 파면의 징계를 받을 수 있고{대표적인 국가공무원법제10장 제78조(징계사유) ~ 제83조의 3(특수경력직공무원의 징계)}, 징계부가금(국가공무원법 제78조의2)을 납부하여야 하는데 징계위원회, 감사원, 처분권자가 담당하지만, 그러한 위배가 묵과할 수 없는 정도로 중대한 경우에는 단순히 공직 내부의 사항에 그치지 아니하고 국가, 사회 및 국민에 미치는 해악이 크므로, 형법 기타 법률에 따른 {형법제41조(형벌의 종류) 최저 몰수/추징에서 최대 사형}에 처해지며 경찰, 검찰, 법원 등 수사 및 재판기관이 담당합니다.

6—2 징계의 일양인 탄핵은 헌법(제65조 제1항)에서 규정하는 제도로 대통령 등 헌법과 법률이 정한 공무원이 대상이고 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 오직 파면뿐이며 국회와 헌법재판소가 담당합니다.

6-3 징계, 탄핵 및 형벌의 관계에 대해서는, 징계처분이나 탄핵으로 파면될 수 있으나, 자격정지, 금고이상의 형의 집행유예, 또는 실형이 선고되어 확정되면 형벌외에도 당연 파면(퇴직)되므로{대표적으로 국가공무원법제33조(결격사유), 동법제69조), 형법 제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지)}, 형벌의 경우가 가장 강력한 제재효과가 있으며 한번에 해결할 수 있습니다